商業模式創新不應損害消費者權益

近日，江蘇省南京市中級人民法院就江蘇省消保委訴樂融致新電子科技(天津)有限公司(以下簡稱“樂融致新公司”)公益訴訟案作出一審判決，樂融致新公司敗訴，江蘇省消保委主張的“一鍵關閉”功能得到支持。該案審結再度引起了公眾對開機廣告問題的關注。

2013年以來，智能電視以其更具開放性、可選擇性的用戶體驗，不斷獲得用戶青睞，并逐步取代傳統電視乃至數字電視，成為市場主流。幾年來，隨著市場的充分競爭，智能電視硬件的利潤空間越來越小，依靠降價等傳統營銷手段促銷幾無空間，于是另辟蹊徑尋找新的盈利增長點就成了眾多電視生產企業的不二選擇。在此背景下，開機廣告便逐漸成為整個行業的主要商業模式和重要利潤來源。

按理說，作為以營利為目的的企業，廣開思路獲取利潤無可厚非，但任何利潤的實現都應該以合法為前提，智能電視開拓開機廣告商業模式也應如此。但從此前媒體的調查報道看，很多企業在宣傳銷售智能電視時，并沒有向消費者充分告知使用智能電視必須觀看時長不等的廣告，且該廣告不能關閉。這種行為不僅侵犯了消費者的合法權益，而且讓消費者在使用時頗受困擾。

首先，消費者沒有依法享受到知情權。一般情況下，消費者的這項權利是以經營者的充分告知實現的。經營者在銷售智能電視機前，就應該以足以引起消費者注意的方式，告知消費者是否有開機廣告、開機廣告持續多長時間、能否關閉等事項。這種告知義務的履行，既是消費者知情權實現的必要條件，也是消費者自主選擇權行使的基礎，但很多經營者要么只強調智能電視的低價卻對開機廣告只字不提，要么在銷售時使用經過改造后的、沒有開機廣告的樣機糊弄行事。

其次，消費者的自主選擇權沒有得到保障。依照我國消費者權益保護法的規定，消費者有決定購買或者不購買某一品牌智能電視機的權利，在使用智能電視機時也有看和不看開機廣告的權利。但現實中消費者的這項權利幾乎是不存在的：一是所有智能電視機的開機廣告都是同一模式，使消費者在享有知情權的情況下也沒得選擇，二是一些經營者以沒有開機廣告為賣點提高售價，使得很多消費者只能被動接受無法關閉的開機廣告，這就致使法律賦予消費者拒絕強制交易的公平交易權也被剝奪了。

當然，智能電視開機廣告是否為互聯網廣告，是否受廣告法規制一直存在爭議。依據我國廣告法規定，利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。另據我國消費者權益保護法規定，經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息。這就意味著智能電視開機廣告的定性非常關鍵。

此次南京市中級人民法院認為其屬于互聯網廣告，并依據廣告法、消費者權益保護法對江蘇省消保委的訴訟請求予以支持。不過2015年有法院在審理類似案件時，則以智能電視廣告并非互聯網廣告為由，并未支持消費者一鍵關閉開機廣告的訴訟請求。這種認識上的分歧也導致即便一些行業協會、消委會出臺了智能電視開機廣告服務規范，但仍有一些智能電視生產廠家通過各種方式繞開約束。此次江蘇省消委會在之前長達一年的約談、跟蹤和監督基礎上，對拒不整改的樂融致新公司依法提起消費民事公益訴訟，也是試圖通過法律途徑厘清這一問題，更好維護消費者權益。

在筆者看來，相對于2015年智能電視產業的發展，目前智能電視同互聯網的結合度在不斷提高，并且智能電視開機廣告和電視廣告在發布者（前者發布者為智能電視生產企業，后者為電視臺）和播出方式上存在差異（前者是在電視機尚未接收到電視信號前通過互聯網實現播出和調整的，后者則是通過電視臺發出的電視信號播出的），因此，應當認定智能電視開機廣告為互聯網廣告，南京市中級人民法院適用廣告法作出判決，支持智能電視開機廣告“一鍵關閉”功能是沒有疑義的。

不過，據了解，目前樂融致新公司提起了上訴，那么此案最終如何判決還有待二審法院的審理。但是無論如何，此案的宣判對于整個產業還是有很大警示意義的，任何一種商業模式的創新，都應當尊重消費者知情權、選擇權和公平交易權，如果想一味通過侵犯消費者權益、犧牲用戶體驗收獲利益，那么這種商業模式最終也會遭遇消費者的“用腳投票”。

（作者系中國政法大學民商經濟法學院副教授，北京市消費者法學會副會長）