讓網絡交易平臺“二選一”走上正軌

在今年“雙十一”電商大促期間，多部門聯合召開規范線上經濟秩序行政指導會，要求互聯網企業不得濫用優勢地位強迫商家站隊“二選一”。而國家市場監管總局于10月下旬發布的最新版《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）第31條也明確提出，網絡交易平臺經營者不得濫用優勢地位干涉平臺內經營者的自主經營，不得對平臺內經營者與其他平臺的商業合作進行不合理限制或者附加不合理條件。這一規定被業內視為是監管部門力圖讓網絡交易中存在已久的“二選一”現象走上正軌的最新方案。

近年來，不少網絡交易平臺經營者為了獲得競爭優勢，或者保持并擴大競爭優勢，對于平臺內經營者提出了“二選一”的要求，即要求商家只能與其獨家交易，不能入駐相競爭的平臺。這種現象一度愈演愈烈，甚至還呈現出“無平臺不二選一”的趨勢。在實施“二選一”過程中，一些平臺要么對商家明確提出要求，要么進行隱晦暗示，有的則干脆采取搜索降權、直接屏蔽、關閉活動報名入口、提高交易費用、撤銷活動資源位等更為隱蔽的強制手段，導致平臺與商家、平臺之間的對抗，投訴、舉報、訴訟時有發生。市場監管部門也對一些外賣平臺帶有明顯強制性、并配合有強制手段和措施的“二選一”案件，通過適用反不正當競爭法第12條和電子商務法第35條進行了查處。

盡管如此，網絡交易平臺的“二選一”行為還是時有發生。今年9月初曝出的愛庫存和唯品會之間的糾紛再次將“二選一”推到風口浪尖。當“二選一”成為網絡交易平臺較為常見的做法或者成為一種現象或行業標簽時，我們應該進行反思現有的規范路徑是否足夠清晰，能否有效解決問題。從國家有關部門近幾年的網劍行動方案和國務院發布的《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》看，監管部門對待“二選一”還是比較謹慎的，強調了要依法處理和遵循合理原則，嚴禁單邊行為。但在如何依法，如何適用合理原則，基于自愿平等原則實施的雙邊“二選一”是否合法等問題上，則語焉不詳。

就法律屬性而言，“二選一”是一種限定交易行為或者說是獨家交易行為。此行為從經濟上分析，有其合理的一面，例如提高效率、防止搭便車，并不必然意味著違法。一般來說，基于自愿平等原則達成和實施的“二選一”，對于雙方都是有利的：平臺希望優秀的商家加盟，豐富其產品服務種類，提升用戶體驗，而商家則希望通過這種獨家合作獲得更多的流量支持和優先配置資源。

因此，全面客觀評價和規范網絡交易平臺的“二選一”行為，進而解決相關亂象勢在必行。此次征求意見稿第31條就此提出了較為完整的解決思路和最新方案。第31條第1款規定首先明確對“二選一”行為的規制僅限于具有優勢地位的網絡交易平臺經營者。如果該平臺經營者不具有優勢地位，則其實施的“二選一”行為，不是法律所要關注的對象。其次，對“二選一”行為的違法性判斷應秉持合理原則，而不是本身違法原則。只有進行了不合理限制或者附加不合理條件的“二選一”行為，才是法律需要關注的對象。

第31條第2款則首先倡導商家可以自主選擇在多個平臺開展經營活動。其次，基于平等和公平原則，平臺和商家既可以建立獨家經營合作關系，也可以變更。當然這種變更不是隨意進行的。征求意見稿強調通過書面形式對合作條件、雙方義務、違約責任等予以明確約定，這可以有效防范暗箱操作。第三，強調合法的“二選一”不應該是強制的。平臺不得通過不合理的搜索降權、下架商品、限制經營、屏蔽店鋪、提高服務收費等手段強制商家接受。第四，對于平臺提出的建立或變更“二選一”合作關系，如果造成商家損失的，則應該給予合理的補償。

可以說，此次征求意見稿規定的方案提高了“二選一”行為法律適用的確定性，明確了執法機構所要關注的“二選一”行為，并規定了行為的違法性判斷標準，劃清了合法和違法“二選一”的顯著特征和形式要件，而且還建立了合理的補償機制。對于何謂不合理限制等相關問題，近日國家市場監管總局發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》也作出了初步規定。這些對執法機關準確識別網絡交易平臺的“二選一”行為，促進網絡交易平臺經營者的競爭合規將發揮積極作用。不過，還有一些內容需要進一步明確。例如，何謂優勢地位？是形式平等還是實質平等？多長時間可以變更？是否可以要求補償商家與其他平臺解約后的違約金損失、營業損失？補償的標準是什么？是否可以采取流量補償方式等等。這些問題尚需要實踐的進一步檢驗和完善。

（作者系浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法學研究會會長）